Aspectos relevantes sobre a Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92

A LEI 8249/92

A Lei de Improbidade Administrativa foi promulgada em junho de 1992 e se originou do Projeto de Lei nº 1.446/91, encaminhado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo.
É importante marco legal para a responsabilização de ato de improbidade administrativa.
Após a regulamentação trazida pela referida lei, passou-se a punir não somente as condutas do administrador público que causem lesão ao erário, como ocorre no enriquecimento ilícito, mas, também, aquelas que afrontem os princípios que regem sua atividade.
Serve lição do Min. Heman Benjamin¹¹:

“Como seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 encontra na moralidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor abstrato e intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.
A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10 ("Seção II - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário", para utilizar as palavras da própria Lei, com meu grifo), emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9° e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, o dano aos cofres públicos é somente uma das modalidades de dano à moralidade administrativa; lá temos a espécie, aqui, o gênero”

Lado outro, a moralidade e legalidade encontraram reforço eficaz na imposição da conduta correta ao agente público, mormente diante do art. 11 da LIA.
Nesse sentido, pertinente a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves¹², a respeito do artigo supramencionado:

"A leitura do caput do dispositivo denota claramente que a improbidade poderá estar consubstanciada com a violação aos princípios da legalidade e da imparcialidade (rectius: impessoalidade), o mesmo ocorrendo com a inobservância dos valores de honestidade e lealdade às instituições, derivações diretas do princípio da moralidade. A moralidade, por sua vez, concentra o sumo de todos os valores extraídos dos princípios regentes da atividade estatal, o que permite dizer que a tipologia constante do art. 11 da Lei n. 8.429/92 a todos alcança, ainda que advenham de princípios implícitos no sistema. Evidentemente, o rol de princípios constante do art. 11 é meramente exemplificativo, pois não seria dado ao legislador infraconstitucional restringir ou suprimir aqueles previstos na Constituição."

Ressalto, ainda, que a jurisprudência já firmou entendimento da necessidade de conduta de má-fé do ato improbo. Por isso, anotou o Ministro Luiz Fux¹³:

"É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade”

Deve-se lembrar, outrossim, que decorre da sistemática da Lei de improbidade administrativa a dispensabilidade da ocorrência de dano patrimonial, bastando o atentado aos princípios regentes da atividade administrativa para ensejar a aplicação da norma, em determinada conduta.
Cumpre, então, discorrer, em breve colocações, acerca dos pontos primordiais da LIA.

Autor na ação de improbidade

O autor (sujeito passivo que sofre o ato ímprobo) da Lei 8429/92 é a pessoa jurídica efetivamente afetada pelo ato, bem como pode ser autor o Ministério Público.
O art. 17 da LIA disciplina:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

O art. 1º., caput e parágrafo único da lei é claro ao elencar essas pessoas jurídicas que podem ser autor:
a).administração direta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território,
b).administração indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território,
c).empresa incorporada ao patrimônio público
d)entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual;
e) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Réu na ação de improbidade

Réu ou sujeito ativo é quem pratica o ato ímprobo. A lei cuida como sendo o agente público, que age com ou sem a cooperação de terceiro.
A LIA trata do agente público de forma ampla, e veio a disciplinar em artigos diferentes o agente público (art. 2º.) e o terceiro (art. 3º).
Adotando essa separação a LIA definiu quem é o agente público e quem será considerado o terceiro.
O sujeito ativo é previsto no art. 2º. da LIA é qualquer agente público, ou seja, qualquer pessoa que exerça ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por força de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato ou cargo nas entidades que figuram como sujeito passivo do ato de improbidade administrativa.
Interessante destacar que a LIA estipula no art. 3° que as disposições da lei são aplicáveis àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Infrações

Segundo o Ministro Luiz Fux¹⁴,

"a Lei 8.429/92 da Ação de improbidade administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa."

A LIA disciplinou, detalhadamente, no art. 9º. os ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito, no art. 10 os ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário e no art. 11 os ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. A definição tripartite, entretanto, não os coloca como condutas separadas, sendo patente que há uma conexão entre os artigos, como já firmou entendimento o STJ no Resp 842428/ES, Relatado pela Mina. Eliana Calmom.
Na definição das condutas, a forma prevista no caput dos arts. 9º, 10 e 11 permite enquadrar diversas situações de fato, o que, na lição de Fábio Medina Osório visa dar "flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos, de tal modo a coibir manobras formalistas conducentes à impunidade"¹⁵. Lado outro, os incisos dos artigos especificam condutas especificas, sem que haja uma restrição entre incisos e caput, que se complementam e não se excluem. Há, pois, uma autonomia funcional e complementar, naquilo que José Roberto Pimenta Oliveira¹⁶ ensinou que “os tipos específicos dos incisos não esgotam a possibilidade de enquadramento de condutas ímprobas, mas elas precisam ser reconduzidas ao caput".
Essa forma, conduz a um "enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder de improvisação humanos"¹⁷ e confere ao Poder Judiciário uma função maior de destaque ao aplicar a LIA, observando os parâmetros legislativos e administrativos de integração.
A improbidade administrativa, disciplinada pela LIA, exige como elemento de enquadramento a culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. A violação dos princípios norteadores da Administração Pública - legalidade, razoabilidade, moralidade, interesse público, eficiência, motivação, publicidade, impessoalidade - e ainda qualquer outro ato a ela imposto pode caracterizar improbidade administrativa do agente público ou de terceiro, desde que aliados à culpa ou dolo e má-fé, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro¹⁸:

‘O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. (...) Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.”

Interessante lembrar que o STJ, fixou entendimento segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.¹⁹
Há que se destacar, o posicionamento de que a responsabilidade administrativa é uma responsabilização subjetiva, com fundamento na Constituição de 1988. Essa a lição de Fábio Medina Osório²⁰:

"Não se pode dissociar o ato ímprobo do processo de adequação típica e do reconhecimento da culpabilidade constitucional, aquela da qual dolo e culpa derivam diretamente. A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, é inerente à improbidade administrativa, sendo exigíveis o dolo e a culpa grave, embora haja silêncio da LGIA sobre o assunto. Isto se dá, como já dissemos à exaustão, por força dos textos constitucionais que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes públicos em geral, nas ações regressivas, e que contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos no desempenho de suas funções sancionatórias. Portanto, a improbidade administrativa envolve, de modo necessário, a prática de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade objetiva"

Sanções - gradação das penas

Quando se aborda as penas da LIA, interessante verificar a imposição constitucional do art. 37, § 4º, da C.F.. Nele está previsto o estabelecimento de uma gradação para as sanções relativas a tais atos, circunstância que impõe a observância de uma simetria coerente e razoável.
Por isso, determinou no art. 12 da LIA as penas, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.
Cumpre anotar que as sanções da Lei 8249/92 não são, obrigatoriamente, aplicadas de forma cumulativa e deve guardar relação com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração que a quantidade de atos de improbidade previstos e a quantidade de sanções a eles impostas induzem à conclusão de que, na fixação das penas, deverá o julgador dosar as mesmas, levando em conta a extensão do dano causado, a gravidade da conduta e a intensidade do elemento subjetivo do agente.
Destarte, tem-se que as cominações previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, deve ser observado o caso concreto, em respeito aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, adequação e racionalidade na interpretação do dispositivo. Neste sentido:

"A aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92 deve ocorrer à luz do princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc." (STJ - REsp 300184/SP – Rel. Min. Franciulli Netto).

Urge, ainda, destacar a autonomia da responsabilidade por improbidade administrativa, indicando que o agente público igualmente pode responder em outras instâncias, penais, civis e administrativas, como ficou o art. 12.

Princípio da insignificância e LIA

Tenho que no trato da improbidade administrativa, o bem jurídico protegido, qual seja a moralidade pública, obsta a aplicação do princípio da insignificância.
O que se analisa e busca punir é a a prática de ato atentatório a norma-princípio de Direito Administrativo (moralidade administrativa), pelo que não há como se falar em insignificância de moralidade.
Desta forma, afasta-se a incidência do princípio da insignificância na apuração e sancionamento de ato de improbidade. Ele se revela incompatível com o sistema da Lei 8.429/1992, sobretudo com o artigo 11, que cuida dos princípios da administração pública.
O Min. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino²¹, em voto o TJRS anotou com sapiência:

“o bem jurídico protegido pela lei de improbidade administrativa é a moralidade administrativa, mediante a aplicação de sanções de natureza civil, as quais não possuem a mesma carga de coatividade das sanções penais.
Por esse motivo, a aplicação do princípio da insignificância tem aplicação restrita ao Direito Penal, pois já na análise da tipicidade material do delito, caso o julgador anteveja que a conduta não causou prejuízo ao bem jurídico tutelado pela norma penal, deve então reconhecer a atipicidade da conduta, desde logo, evitando o estrépito judicial (“strepitus iudici”) inerente ao processo penal.
A peculiar característica do Direito Penal permite essa conjugação entre o grau de coatividade das sanções penais e o cuidado de não impor aos jurisdicionados a pecha negativa de responder a processo criminal. Incidem os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, que conjugam aspectos do princípio da intervenção mínima específico do Direito Penal. Significa dizer que, na seara criminal, somente se reputa crime o ato que atentar contra bem jurídico previamente protegido pela lei penal, bem como a conduta, no caso concreto, causar relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a esse bem jurídico tutelado.
O princípio da insignificância, portanto, está relacionado justamente com essa última característica.
Se a conduta do agente, apesar de formalmente enquadrar-se no tipo penal, materialmente não possuir relevância suficiente para afrontar o bem jurídico protegido, pode-se sobrestar o processo penal, com fundamento no princípio da insignificância.
Em outras palavras, o Direito Penal só se importa com condutas mais graves praticadas pelo homem, razão pela qual o processo penal possui carga negativa igualmente gravosa.
Na seara do Direito Administrativo, não se pode aplicar o princípio da insignificância, mas, pelo contrário, incide o princípio da intolerância a qualquer ato contra legem, especialmente quando resultantes em ofensa à moralidade pública.”

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